主题：“中国黄金第一案”断案始末

　　利用银行系统漏洞倒卖黄金 十天获利两千万 法院终审撤销全部交易

　　主审法官详解“中国黄金第一案”断案始末

　　张某(化名)利用中国工商银行(601398,股吧)提供的黄金买卖交易系统,通过电话委托方式,在短短十天内进行了百余次黄金交易,买卖黄金超过2100千克,总金额达3.2亿元,获利2100多万元。

　　但这两千余万元巨款很快被开户银行以“不当得利”为由划走,张某也被银行告上了法院。此案涉及金额巨大,挑战诸多法律空白,社会关注度高,审理难度极大,被媒体称为“中国黄金第一案”。

　　山东省高级人民法院近日二审维持了济南市中级人民法院一审支持银行单方撤销交易的判决。济南中院承办此案的主审法官褚飞今天向记者披露了此案的断案始末。

　　巨额“纸黄金”交易引发诉讼

　　这起中国工商银行股份有限公司济南泺源支行与张某个人记账式黄金买卖(俗称“纸黄金”交易)合同纠纷案,由济南中院民二庭负责审理。刚接到案子的时候,有着丰富办案经验的褚飞也怵了头。

　　“涉案金额巨大,没有任何证据支撑,没有法律条文可以作为判案依据,这是我碰到的最棘手、最困难的一个案子。”褚飞说。

　　通过对卷宗的细致梳理,褚飞逐渐明白了事情的来龙去脉。原来,2006年5月30日,被告张某等人在济南泺源工行申请开立了个人银行结算账户,并通过中国工商银行网上银行申请开立了个人账户黄金买卖账户,通过该行提供的黄金买卖交易系统,采用电话银行方式进行黄金买卖交易。

　　自当年6月29日起,张某以远低于银行黄金报价的价格买入,以接近银行黄金报价的价格卖出,即买即卖反复操作,到7月8日,共买入交易65笔,买入黄金1067千克,金额1.5亿余元；卖出61笔,卖出黄金1067千克,金额1.7亿余元,获利2100余万元。济南泺源工行认为张某等人的上述交易具有明显的恶意操作性质,随即将其交易获利款项划走,并请求法院撤销被告上述126笔黄金买卖交易。

　　然而,张某却认为,自己根据工商银行提供的交易系统,按照正常电话语音提示逐步操作,交易命令得到了系统认可,并不存在违规现象。他要求银行归还其被划走的2100余万元交易所得。

　　通过调查,褚飞了解到,从2006年6月29日起到7月8日的10天里,张某这笔金额大到令人昨舌的黄金交易,并不是实际黄金交易,而是通过“纸黄金”交易方式实现的。

　　“"纸黄金"交易与贵重金属交易对应,是纸面上、记账式的。买卖时不化验金属的含金量、不运输,可以确保交易安全。”褚飞说。

　　确认“纸黄金”业务合法性

　　既不能让国有资产流失,也不能让老百姓赚来的钱平白无故被扣划,对于这个案子的审理,褚飞慎之又慎。

　　首先,褚飞要确定的就是济南泺源工行开展的“纸黄金”买卖业务是否合法。然而,让褚飞意外的是,济南泺源工行竟然拿不出有效证据证明其合法性。

　　在接下来的调查中,褚飞发现开展“纸黄金”业务的不仅仅是中国工商银行,中国建设银行(601939,股吧)和中国银行等商业银行也开展了类似业务。

　　“这么多大型国有银行开展这项业务这么多年,每年交易量大得惊人,怎么可能没有任何证据证明其合法性呢?”褚飞心中充满了疑惑。

　　通过与济南泺源工行案件代理人交谈,褚飞发现,代理人对银行开展的这项业务并不熟悉。“如果明明有证据,却因为代理人对银行业务不熟悉,该提交的拿不出来造成银行败诉,对银行来说太不公平了。”褚飞告诉记者,谁主张谁举证,提供不出证据就要承担不利后果,从法律上讲,法官没有丝毫过错,但是这很可能导致事实上的错误。

　　在他看来,这个案子已经不能机械地适用谁主张谁举证原则,而是需要能动司法,依职权取证,引导当事人进行诉讼,完成举证义务。

　　就在这时,一则新闻引起了褚飞的注意。“新闻里说的是,2006年,工商银行"纸黄金"业务得到了批准。”办案就要把案子办成铁案,为此,褚飞多次前往北京,去中国银行业监督管理委员会、中国人民银行总行和中国工商银行总行查阅相关资料、批文,并引导当事人找到了《中国银行业监督管理委员会关于中国工商银行开办个人黄金买卖业务的批复》(银监复[2005]11号)等有效证据,最终确定济南泺源工行开展“纸黄金”业务的合法性。

　　银行是中介还是合同当事人

　　本案中,原被告争论的焦点之一就是:银行在“纸黄金”交易过程中,是中介平台还是参与买卖的当事人。

　　“认定银行在交易过程中的身份、地位对于本案至关重要。千万别小看这名称的差别,如果是中介的话,提供的是交易平台,没有权利撤销这126笔交易。只有合同当事人才有权行使撤销权。”褚飞说。

　　张某认为济南泺源工行提供的是交易平台,是“纸黄金”买卖的服务中介,不属于买卖的一方当事人。他与济南泺源工行之间系代理关系,济南泺源工行无权撤销已交易完毕的黄金买卖关系。

　　而济南泺源工行的观点与之相反,其坚称在这些交易中,银行都是以买卖一方当事人的身份与张某成交的,并非中介。

　　庭审中,原被告各执一词,互不相让。对于两方观点,孰是孰非,褚飞并没有轻易下结论。

　　审理中,褚飞遇到了一个不小的难题:银行“纸黄金”业务已开展多年,但相关法律、法规却非常缺乏。全国没有任何法律,银监会也没有对这项业务制定任何交易规则。

　　然而,褚飞通过对所有交易记录调查分析,发现了一个奇怪现象:张某每一笔“纸黄金”交易,都只有银行和张某本人,双方之间是直接发生的交易,没有通过第三方协助完成。

　　“从这些记录来看,交易全是在张某与银行之间产生的,在满足成交条件后,银行与张某进行"纸黄金"买卖,银行并非撮合客户与客户之间成交的中介。”这个细节让褚飞判定,银行是这126笔“纸黄金”交易的当事一方,银行与张某之间的“纸黄金”交易合同属于买卖合同。

　　是不当得利还是合法交易

　　作为交易一方的银行在特定情况下,可以对已交易完毕的“纸黄金”买卖行使撤销权。这也成为原被告双方争论的另一个焦点。

　　张某认为,自己根据银行提供的操作平台进行黄金买卖,全部交易都经过银行交易系统审核通过,合法有效,银行无权撤销这些交易,他要求银行归还被其划走的2100万余元交易所得。

　　济南泺源工行则反驳称,这126笔“纸黄金”交易,都是张某投机取巧进行的,属于不当得利,依法应当撤销,银行有权划走其非法所得。

　　褚飞发现了一个重要细节:张某在2006年6月29日至7月8日期间,是以“止损委托”方式进行的65笔买入交易,设定的委托买入价均低于当时的银行报价。“他委托买入价在141元至150元之间,所对应的银行报价在150.01元至163.84元之间,成交价格都比对应的银行即时黄金报价低5.01元至22.00元。”

　　对于“止损委托”,中国工商银行相关网页的定义是:为了避免价格波动带来更大的损失,订立的一种委托。客户按照止损委托方式交易时,电话银行会通过语音方式进行提醒,“现在你将建立止损委托,如果你输入的汇率优于即时汇率,委托订立将不成功”。按照以上定义,张某采用止损委托方式时,其设定的买入价格,不应低于银行的即时黄金报价。可是张某选择了止损委托方式的同时,又以远低于即时黄金报价设定买入价格,显然违反了“止损委托”的概念和交易规则。

　　褚飞还发现,按照中国工商银行“纸黄金”交易规则,客户以止损委托方式设定低于即时黄金报价买入黄金时,银行交易系统应当作出拒绝接受交易的判断,但由于该系统存在漏洞,计算机没有作出正确判定,造成违法交易没有被系统发现,被误认为正常交易。

　　“工商银行该交易系统当时存在漏洞,其人为设定是即时报价上下浮动20%,就是正常交易,只要不超过20%即是合法交易,系统就会予以确认,其实在20%之内也有非法交易,张某就是钻了这个空子,这些交易其实并非银行本意。”褚飞说,案件的事实真相,随着调查审理的深入,越来越清晰。

　　通过查询交易记录详单,褚飞还发现,张某曾经将黄金交易价格设定为几元甚至1元,试探银行交易系统的底线。直到试出其报价低于银行即时报价20%亦能成交这个节点,就大量进行交易。

　　“找到漏洞后,进行这么多次连续、重复的操作,充分说明张某是故意为之。”在褚飞看来,这些才是案件的关键所在。

　　只是投机行为未构成诈骗

　　由于这是当时银行业第一起因为“纸黄金”系统漏洞引发的诉讼案件,在社会上引起了很大轰动。

　　有人说:利用银行系统漏洞得利都是不当得利,应追缴所得,当事人可能还要负刑事责任,就像深圳的“许霆案”一样。也有人说:这是一笔一笔的交易,经过了受理、审查、确认的过程。我获利了,就是不当得利?如果赔了呢,银行也会负责吗?

　　褚飞表示,张某利用银行系统漏洞,短短十天内,频繁交易达126次,致使其账户内余额由几万元骤增至两千余万元,显然属于不正常交易,其行为具有明显的故意。对于这种既违反交易规则,又违反诚实信用原则的交易行为,法律不予保护。

　　对于银行而言,因为其交易系统未能作出正确识别和判断,导致异常交易结果的发生,属于银行通过个人账户黄金买卖交易系统表现出来的重大误解行为,银行有权将张某不当所得划扣。

　　合同法第五十四条规定,因重大误解订立的合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

　　对于有媒体将该案与发生在深圳的“许霆案”相提并论,褚飞认为,两个案子的区别在于,本案被告张某没有实实在在拿到钱,银行已及时将其不当所得划走。

　　张某是利用银行交易系统存在的漏洞和交易规则的不完善进行的投机,但其只是投机行为,没有构成诈骗,不构成刑事犯罪。

　　褚飞表示,本案当事人利用了银行交易系统的漏洞,在非正常的价格下完成了交易,这个价格是非真实的,与交易的“真实性”原则相背离,按照法律规定,应当判定是“不当得利”,应当返还。如果当事人拒绝返还,银行有权通过诉讼程序,请求对异常交易予以撤销,以维持正常的金融秩序。

　　“我国民法规定了诚实信用原则,要求当事人在市场活动中遵守信用,恪守诺言,诚实不欺,在追求自己利益的同时,不损害他人和社会的利益,而本案判决正是遵循了这一理念。”褚飞说。

中国黄金第一案引发讨论

　　2006年，宋荣贵利用银行提供的黄金买卖交易系统，十天内买卖黄金2100千克，获利2100多万元。但很快被银行以“不当得利”为由划走。宋荣贵将银行告上法庭，却被银行反诉。由于涉案金额巨大并挑战诸多法律空白，此案被称为“中国黄金第一案”。日前，山东省高院作出终审判决，支持银行行为，撤销该客户126笔“纸黄金”交易。

　　客户借银行漏洞炒金赚了两千万被收回，这事你怎么看？昨日，上述新闻爆出后，立即在网络上掀起了一场“口水战”，在新浪微博上，截至昨晚8点，参与该话题的微博数量已超过18万条。讨论的焦点在于银行漏洞造成的客户盈利，究竟应该谁来担责？

　　“不当得利是个筐，什么都可往里装！银行自己的漏洞，为啥要客户来担责？”“国外银行ATM机双倍吐钞，人家声明是银行自己的过错，客户可以不用交回取款。怎么我们和国外就这么大差距呢？”很多网友反问银行，如果客户用银行的这套系统交易亏钱了呢？银行是不是也要赔偿？大部分网友认为，银行的漏洞造成客户赢利，不应由客户担责。

　　专家释疑

　　他究竟

　　钻了什么空子

　　据当地媒体报道，自2006年6月29日起，宋荣贵以远低于银行黄金报价的价格买入，随即又以接近银行报价的价格卖出，反复操作，到7月8日，共获利2100余万元。法官发现，宋荣贵是以一种叫“止损委托”的方式进行的65笔买入交易，设定的委托买入价均低于当时的银行报价，违反了交易规则。银行交易系统本应拒绝接受，但由于该系统存在漏洞，没有作出正确判定。

　　那么这个漏洞究竟是怎么回事？记者昨日咨询了南京一家开办纸黄金业务的银行，该行相关负责人解释，2006年纸黄金业务只能单向做多，也就是低买高卖。客户在购买黄金时，可以一边挂获利委托，一边挂止损委托。“打个比方，如果现在黄金的市场价格是323元/克，你买的时候肯定希望买入价比市场价要低，你可以设个比323元/克低的价格比如300元/克，这就是获利委托，但有可能黄金价格并不像你想的那样往下走，而是往上走，高过323元/克，你也可以设个325元/克的价格，这就叫止损委托，以这个价格买入可能还有得赚，可以减少你的损失。”这位负责人表示，按常理，止损委托价格应该是高于当时市场价格。

　　昨天下午这位负责人现场为记者验证了一下，当时黄金市场报价为323元/克，这位负责人在挂止损委托价时，故意报了个310元/克，结果系统立即显示“委托价格不合理”，无法挂单。“低于银行报价的止损委托却成交了，很可能是当时银行系统的问题。”

　　对银行的质疑声占多数

　　质疑1 银行的漏洞凭啥让客户担责？

　　一位网友称，所谓系统的错，也就是银行自身的错，为什么要客户承担？“人家挂单委托，当然可以挂低于现价委托，只要有人愿意跟他成交，那就是合约。既然银行认为人家挂的是低价、不合理的价格，你为啥还给他成交？成交了就是合同了，你还赖账，这完全是违反合约。至于银行认为是系统漏洞，自动成交的，那银行也应该承担自己失误的责任，要为自己的系统漏洞买单。

　　一位网友认为：“法院这是在支持银行犯错误！我们应该提倡为自身的错误买单，银行工作没有做好可以以这种形式保护自身，那他们还会进步吗？”

　　另外一位网友表示，银行自己的系统有漏洞为什么要让用户来承担责任？难道每个用户在使用银行的系统前，都要学习个几十年的系统方面的东西，先判别银行的系统有没有问题再使用这个系统吗？

　　一位网友举了个例子称，这其实就是一个愿买一个愿卖的事，客户给价钱只要你答应了并已经成交了就不该反悔，好比老婆把某商品卖出去了，老公回来发现被卖出去的商品已经亏本，但你能把商品追回来吗？银行的系统出问题也不是客户造成的。系统问题不应该由客户承担责任。

　　江苏金大律师事务所高级律师陈建国表示，人机对话时，只要银行的机器接收了这个委托价格，那么合同关系就成立了，那么客户通过这个委托获得的利益就应该是客户的，而不是不当得利。所谓不当得利，是指没有法律依据而获得的利益。陈律师表示，此案的关键点就是看这个交易规则是否合法，银行是否向社会公示过？即使此案被判不当得利，那么责任也不全在客户一方，银行也有责任。

　　质疑2 如果客户赔钱了银行会还钱吗？

　　很多网友提出同样一个疑问，那就是客户赚钱了，银行说是系统漏洞，但是如果客户通过这个系统交易亏钱了，那么银行是否会赔偿给客户呢？

　　“这事是银行的错误，银行应当自食其果，而不应当让顾客承担。如果还是这个系统错误，顾客受损了，不知银行是否赔偿？”

　　“请问银行：你说你的系统有问题，人家挣了钱不给人家，我支持你。那有人用你这个系统赔了钱，你还给人家了吗？”“不知道因银行失误而让人亏了2100万，银行会不会赔呢？肯定不会，他会说责任自负。”

　　有网友表示，既然客户赢了要没收所得，那么，在这过程中亏了的客户，也有权向银行索赔。

　　质疑3 银行在判决前能划走这笔钱么？

　　“在法院判决以前，银行能随意把我们的钱划走，这应该承担何种法律责任？”一位网友提出，这个案件的根本问题是：谁有权判定“不当得利”。在没有法院判决的前提下，银行是不能擅自从客户账上将钱划走的。从当地的报道看，银行是先划走了钱，然后才有的法院判决 ，这已经违法了。

　　一网友表示，“银行有权利从个人账户上把钱划走吗？我觉得这是一个超级笑话，银行自摆乌龙，再采用非法私权进行补救，严重侵犯了储户的个人利益，这样一来，老百姓还敢把钱放在银行吗？银行觉得自己利益受损就应该报请司法机关给予授权然后冻结账户，最终通过司法裁决来决定这笔钱到底归谁。即使最终裁决钱归银行，那么银行也应该支付储户账户金额在申请司法介入之前的所有利息，并就侵犯储户权利事件进行道歉！”

　　江苏金大律师事务所高级律师陈建国表示，银行在判决前划走这笔钱肯定是违法的。“公民的存款，未经司法机关冻结，银行是不能划走的。”陈律师称，银行其实是和公民一样的民事主体，如果银行觉得这笔钱是不当得利，那么银行也应该向法院提出诉讼，申请财产保全，只能冻结这笔存款。等到法院判决后，由法院来执行划款。

　　也有支持银行的

　　律师：如果交易违规

　　就是不当得利

　　不过，对于此案，也有网友提出了不同看法，记者昨日采访的不同律师之间也产生了分歧。

　　一位网友认为，此案是利用系统漏洞获利，而不是利用了交易规则获利，而漏洞是根本不构成合同的！另外一网友称，利用系统漏洞获利，就好比你家门上的锁，刚好又一个人有一把钥匙可以打开，那么难道他就可以去你家里不断地取东西？这是一个道理。有少数网友认为，从法理上来讲，这个客户确实是不正当得利，应该返还并撤销的。

　　有一位网友表示，站在银行的角度想，其逻辑和上海地铁着装的讨论类似，“我可以骚，你不能扰”，我有漏洞，不代表你可以去侵犯。

　　江苏得善律师事务所王骥律师称，不能说银行有漏洞，客户就可以将利益占为已有。“就好比别人钱包掉出来了，你就能拿走么？”王骥表示，漏洞分为有形的和无形的，比如ATM机有漏洞多吐钞，是有形的，而炒金这个止损委托的漏洞是无形的。关键要看你利用漏洞进行的交易是否合法，“比如这个案子，法院认定是客户违反了交易规则。如果是交易违规，那就是不当得利。”

　　对比案例

　　许霆以盗窃罪被判5年有期徒刑

　　2006年4月21日，广州青年许霆与朋友郭安山利用ATM机故障漏洞取款，许取出17.5万元，郭取出1.8万元。事发后，郭主动自首被判处有期徒刑一年，而许霆潜逃一年落网。2007年12月一审，许霆被广州中院判处无期徒刑。2008年2月22日，案件发回广州中院重审改判5年有期徒刑。

　　南京股民利用规则漏洞820元翻成56万

　　2007年初，南京一股民挂了1厘钱的买单，居然买到了收盘价近0.70元的海尔认沽权证，一天之内820元资金翻成了56万元！这位股民从2006年8月1日出现市价委托规则后，就发现了这一规则存有漏洞，“市价委托就是当天必须要成交的，按市价交易规则，只要有人挂出了按市价委托的卖单，而大家恰恰都不买、没有什么买单，理论上我就有可能以1厘钱的价格买到。”王骥律师认为，这是股民利用市价委托这一规则进行的合法交易获得的收益，不属于不当得利。

　　英国一ATM机吐双倍现金 银行:顾客不必归还

　　今年5月份，在英国汉普郡利明顿附近的富裕小镇Milford-on-Sea，汇丰银行在当地的一台ATM机发生故障，吐出双倍现金，闻讯赶来的人在ATM机前排起了长队，有的人甚至取走了数千英镑，在故障时间里共有200名顾客取走现金。随后警方赶到现场，关闭了这台ATM机。但汇丰银行表示，不会追讨多支付的钱，因为出错的是银行，顾客不必为此负责。

谁动了谁的奶酪？

      银行交易系统存在漏洞，投资者所做交易合法否？日前，山东省高院对被称为“黄金第一案”的案件作出支持银行的终审判决，引发社会争议。专家表示，作为投资者越来越青睐的投资品种，黄金贵金属投资市场已逐渐形成了期货、现货、中远期等多元的市场化体系，但市场的监管和司法机构的执行依然相对滞后，国内亟须完善相应的法规，促进市场的健康发展。

“黄金第一案”引争议

      一名投资者在2006年6月末到7月初的约10天内，以低于市场价在银行纸黄金买卖系统委托成功，随即以市场价卖出获取差价，并反复多次*作。其中126笔交易因获利2100余万元而被银行指责为利用交易系统漏洞“不当得利”。

      日前山东省高院对持续了6年的“黄金第一案”作出终审判决：支持银行提出的撤销126笔交易的诉讼请求，由于银行之前已将当事人盈利的2000余万元从账户上划走，法院认为当事人只是利用银行交易系统存在的漏洞和交易规则的不完善而进行的投机，没有诈骗，因此不构成刑事犯罪。

      终审判决披露后引起社会的广泛争议，在某财经网站举行的投票调查中，超过90%的网友认为“银行系统出现漏洞，银行自行负全责”，而仅有不到5%的调查者认为“故意利用漏洞重复*作，定当没收”。

      “银行交易系统并不存在什么漏洞。”代理律师孙奇伦表示，当事人利用银行提供的交易系统，设定的价格是可以上下浮动20%，提交的价格也在设定的交易区间内。

      “即使银行交易系统出现漏洞，银行理应承担相应的责任。”有分析人士也认为。

      由于对判决结果不满，目前代理律师已受托向最高人民法院提请再审。“应该在两个月、最长三个月后就会有初步的结果。”孙奇伦说。

谁动了谁的“奶酪”？

      银行交易系统的漏洞是否需要投资者来承担责任？一边是弱势的个人投资者，一边则是具有强势话语权的经营者，到底谁动了谁的奶酪？

      一些法律界人士表示，投资者的获利被认定“不当得利”或许“问题不大”，但机构利用垄断地位对投资者的强势甚至违规显露无遗。长期研究电子商务法律的上海泛洋律师事务所合伙人刘春泉指出，银行要求撤销交易，事实上，电子交易本身难以撤销。

      “随着电子商务应用和发展，格式电子商务合同应用会越来越多，比如电子证券、期货交易、自动售货机、金融衍生品交易等都是格式电子商事合同的应用。”刘春泉认为，这些合同由一方拟定，一旦发生错误或者犯罪，可能导致严重后果，但对此类合同的撤销应相当慎重。

      银行“自作主张”划走投资者账户资金也备受诟病。“没有法院的生效判决，银行不能擅自划走投资者账户资金，只能依法申请法院强制执行。”中银律师事务所合伙人宋旭表示。

      “本案中，投资者和银行方面都存在过错。”宋旭说，投资者以明显低于正常交易价格的出价和国有银行进行纸黄金交易，虽然表面上通过了银行交易系统审查，具有形式上的合法性，但实质上造成了国有资产损失，损害了公共利益。同时由于银行自身交易系统漏洞，导致了损失，银行方面相关负责人及交易系统研发人员也应依法问责。

凸显法规滞后监管缺位

      业内人士指出，“黄金第一案”的争议凸显了随着社会经济的发展，黄金投资市场法律法规的滞后以及监管的缺位。国内亟需完善黄金贵金属市场管理，保护投资者的合法权益，促进市场的健康发展。

      目前，黄金贵金属投资市场已形成了现货市场、期货以及中远期等多元的市场体系，但金银市场的法规框架依然是沿用上世纪80年代出台的《金银管理条例》。“一些法律法规已经跟不上时代的潮流，现在是金融创新比较频繁的时期，那时候的管理条例不可能看得这么远。”上海仟家信投资管理公司总经理於春强表示。

      “比如在本案中的‘纸黄金’交易，是否还有存在的必要？”一位长期从事金融法研究的律师告诉记者，目前国内黄金市场推出了期货和现货的交易，而“纸黄金”交易一直是虚拟交易，一方面投资者的交易并不能交割到实物，而另一方面，银行与投资者直接作为交易对手方，市场透明度和交易公平性的保障也值得怀疑。

      在业内人士看来，目前的黄金贵金属市场有四方面问题值得重视：一是市场交易组织者、投资公司以及咨询机构话语权强势形成信息不对称，二是法规建设滞后形成灰色地带，缺乏监管和维权机制，三是地下市场依然具有强大生命力，一些新成长的机构游走于监管空白地带，四是执法机构的执法水平和投资者维权意识都有待提高。

      中国黄金协会副会长王仲会此前在接受采访时表示，成熟的黄金市场，除了需要有健全的机制外，还需要有强大的产业和规范的管理应作为支撑。

来源:金融界